เรียนเล่นเล่น #8: รัฐธรรมนูญเยอรมัน เรียนกับปูนเทพ ศิรินุพงศ์

11 มิ.ย. 2558 - “เรียนเล่นเล่น” คาบที่ 8 เมื่อ 20 พ.ค. ที่ผ่านมา ปูนเทพ ศิรินุพงศ์ อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ มาบรรยายเรื่องรัฐธรรมนูญเยอรมัน โดยกล่าวถึงเนื้อหาที่เป็นสาระสำคัญของรัฐธรรมนูญเยอรมัน ซึ่งประกอบด้วย 140 มาตรา บรรยากาศการร่างรัฐธรรมนูญซึ่งใช้นับตั้งแต่หลังสงครามโลกครั้งที่ 2 รวมถึงเหตุผลเบื้องหลังของกฎหมาย และกล่าวถึงประเด็นที่เกี่ยวข้องกับร่างรัฐธรรมนูญของไทยที่กำลังร่างอยู่

คลิปการบรรยาย "รัฐธรรมนูญเยอรมัน" โดยปูนเทพ ศิรินุพงศ์ โดยมีหัวข้อสำคัญประกอบด้ว

การร่างรัฐธรรมนูญของเยอรมันหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 [ชมคลิป] 
แนวคิดการฟื้นฟูกฎหมายธรรมชาติในรัฐธรรมนูญเยอรมัน
[ชมคลิป] 
ความแตกต่างในการใช้ถ้อยคำการร่างรัฐธรรมนูญไทยเปรียบเทียบเยอรมัน
[ชมคลิป] 
สิทธิขั้นพื้นฐานและการจัดโครงสร้างองค์กรตามรัฐธรรมนูญ
[ชมคลิป] 

สิทธิขั้นพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งไม่รวมกับสิทธิมนุษยชนแบบรัฐธรรมนูญไทย [ชมคลิป] 
5 หลักการสำคัญในรัฐธรรมนูญเยอรมัน และแนวทาง “สังคมรัฐ”
[ชมคลิป] 

ประธานาธิบดี ที่มาของนายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรี [ชมคลิป]
การยุบสภา และภาวะฉุกเฉินทางนิติบัญญัติ
[ชมคลิป]

สภาผู้แทนราษฎรเยอรมัน [ชมคลิป] 
ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน
[ชมคลิป] 
การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเยอรมัน
[ชมคลิป] 
บทบัญญัติเพื่อคุ้มครองรัฐธรรมนูญในสภาวะที่ไม่มีรัฐธรรมนูญ
[ชมคลิป]

ปูนเทพ ศิรินุพงศ์ บรรยาย "เรียนเล่นเล่น" หัวข้อ รัฐธรรมนูญเยอรมัน

 

การร่างรัฐธรรมนูญยุคหลังสงครามโลกครั้งที่ 2

ชื่อของรัฐธรรมนูญเยอรมัน คือ “กฎหมายพื้นฐานของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน” (The Basic Law for the Federal Republic of Germany) ที่เรียกเช่นนี้ เพราะเป็นรัฐธรรมนูญที่ใช้หลังสงครามโลกครั้งที่ 2 ซึ่งในครั้งนั้นเยอรมันแยกออกเป็น 4 ส่วนโดยประเทศที่ชนะสงคราม ได้แก่ อังกฤษ สหรัฐอเมริกา ฝรั่งเศส และสหภาพโซเวียต

โดยมี 3 ประเทศ ที่ตกลงกันได้ว่าจะใช้รัฐธรรมนูญแนวเสรีประชาธิปไตยกับเยอรมัน ได้แก่ อังกฤษ สหรัฐอเมริกา ฝรั่งเศส ส่วนสหภาพโซเวียตต้องการให้เยอรมันเป็นคอมมิวนิสต์ ดังนั้นเมื่อตกลงกันไม่ได้ ฝ่ายแรกจึงจัดทำรัฐธรรมนูญให้เยอรมันตะวันตก โดยที่ตั้งใจใช้รัฐธรรมนูญฉบับนี้เพียงชั่วคราวเท่านั้น และเมื่อเยอรมันทั้งหมดกลับมารวมกันแล้ว จะให้ใช้คำว่า “รัฐธรรมนูญใหม่” จึงเป็นที่มาของการใช้คำว่า “กฎหมายพื้นฐาน” เพราะต้องการใช้รัฐธรรมนูญนี้เป็นการชั่วคราว

การจัดทำรัฐธรรมนูญดังกล่าว มีการตั้งคณะกรรมาธิการชุดเล็กเพื่อยกร่างขึ้นมา โดยให้ไปนั่งร่างกันในเกาะเล็กๆ ชื่อ “Herreninsel” (อยู่กลางทะเลสาบ “Chiemsee” ทางตอนใต้ของเยอรมันตะวันตก) ใช้เวลาประมาณ 1 เดือน เพื่อมากำหนดประเด็นสำคัญ และนำร่างเข้าสู่องค์กรที่คล้าย สสร. แต่เขาไม่ได้ใช้คำว่าสภาร่างรัฐธรรมนูญ แต่ใช้คำว่า “Parlamentarischer Rat” โดยทำหน้าที่คล้ายรัฐสภา องค์กรนี้ทำหน้าที่คล้ายรัฐสภา โดยมาจากการเลือกของมลรัฐ

กล่าวคือบรรยากาศจัดทำรัฐธรรมนูญเยอรมัน ระดับสหพันธรัฐก็มีการร่างรัฐธรรมนูญ ในขณะที่ระดับมลรัฐท้องถิ่นก็มีการทำกฎหมายเช่นกัน อีกประเด็นที่มีการระมัดระวังในการจัดทำ กฎหมายพื้นฐานของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน” ก็คือ ไม่มีการนำมาลงประชามติ เพราะเขาจะใช้การลงประชามติต่อเมื่อมีการรวมประเทศ ดังนั้นเมื่อยกร่างเสร็จ เลยให้มลรัฐที่เข้าร่วมในเยอรมันตะวันตก นำไปลงมติรับรองผ่านรัฐสภาของมลรัฐเท่านั้น คือมีกระบวนการจัดทำที่ระมัดระวังเรื่องความเป็นรัฐธรรมนูญฉบับถาวร และถือว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้ใช้ชั่วคราว

โดยในส่วนท้ายของ “กฎหมายพื้นฐานฯ” ดังกล่าวเขียนไว้เลยว่า กฎหมายพื้นฐานนี้ซึ่งใช้บังคับกับชาวเยอรมันทั้งหมด ให้สิ้นสุดการใช้บังคับในวันที่รัฐธรรมนูญที่ชาวเยอรมันให้ความเห็นชอบอย่างเสรีมีผลบังคับใช้” คือเป็นรัฐธรรมนูญที่มีเงื่อนไขอยู่ในรัฐธรรมนูญเองว่า ประชาชนสามารถเห็นชอบอย่างเสรี สามารถยกเลิกรัฐธรรมนูญได้ ให้มีรัฐธรรมนูญขึ้นมาแทนได้ เพราะเขาต้องการให้ใช้ชั่วคราวเท่านั้น

อย่างไรก็ตามไปๆ มามา ใช้รัฐธรรมนูญฉบับนี้มามา 60 ปี เนื่องจากมันฟังก์ชั่น ทำงานได้ดี เป็นประชาธิปไตย มีกลไกรับรองเสรีภาพ พอรวมประเทศช่วงรวมประเทศเยอรมันตะวันตกและเยอรมันตะวันออกในปี ค.ศ. 1990 ก็มีการถกเถียงว่าจะร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ หรือจะให้เยอรมันตะวันออกเข้ามาอยู่ภายใต้กฎหมายพื้นฐานดี แต่มีความเห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้ใช้ได้ดี ก็เลยตกลงว่าจะใช้ “กฎหมายพื้นฐานฯ” เป็นรัฐธรรมนูญต่อ

 

กลไกป้องกันตัวเองของรัฐธรรมนูญ: การอุดช่องว่างจากสมัยไวมาร์

สำหรับบริบทในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าว ในแง่หนึ่งเป็นปฏิกิริยาย้อนกลับของรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้าสงครามโลกครั้งที่ 2 คือ รัฐธรรมนูญในสมัยสาธารณรัฐไวมาร์ ก่อนที่จะเกิดการขึ้นครองอำนาจของพรรคนาซีนำโดยอดอล์ฟ ฮิตเลอร์

โดยโครงสร้างของ “รัฐธรรมนูญไวมาร์” จะมีการจัดโครงสร้างแตกต่างจากรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ คือมีประธานาธิบดีมาจากการเลือกตั้งโดยตรงและมีอำนาจ ซึ่งการใช้อำนาจนี้ทำให้ในที่สุด เมื่อฮิตเลอร์ขึ้นมาเป็นนายกรัฐมนตรีก็ใช้อำนาจไปทำให้รัฐธรรมนูญนี้สิ้นผลด้วยตัวของมันเอง

“รัฐธรรมนูญไวมาร์” ใช้ระบบการเลือกตั้งแบบสัดส่วน แต่ระบบการเลือกตั้งแบบสัดส่วนในสมัยไวมาร์นั้นมีปัญหา เพราะแต่ไม่มีเกณฑ์เปอร์เซ็นต์ ขั้นต่ำ ดังนั้นเลยทำให้มีพรรคการเมืองย่อยๆ ขึ้นมาในสภา ทำให้สภาทำงานอย่างไม่มีประสิทธิภาพ และกลไกรัฐสภาที่ทำงานอย่างไม่มีประสิทธิภาพนั้น ได้ทำให้ฮิตเลอร์อาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญเพื่อสถาปนาอำนาจที่มีประสิทธิภาพ ซึ่งมันกลับกันกับเหตุผลที่เราเคยฟัง เรื่องทำนองว่า รัฐธรรมนูญไวมาร์ทำให้เกิดพรรคการเมืองเข้มแข็ง แต่ที่จริงรัฐธรรมนูญทำให้สภาอ่อนแอ

และความคิดเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญในสมัยไวมาร์นั้น รัฐธรรมนูญยังไม่ถึงขนาดเป็นกฎหมายสูงสุด “รัฐธรรมนูญไวมาร์” เป็นกฎหมายหนึ่งในบรรดากฎหมายทั้งหมด ไม่มีองค์กรแบบศาลรัฐธรรมนูญที่ทำหน้าที่เป็นผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญ ไม่มีการตรวจสอบความชอบของรัฐธรรมนูญ หรือสิทธิเสรีภาพที่รับรองในรัฐธรรมนูญสามารถถูกจำกัดได้ด้วยกฎหมาย แต่รัฐธรรมนูญสามารถถูกยกเลิกได้ด้วยกฎหมาย

ในส่วนของการแก้ไข “รัฐธรรมนูญไวมาร์” มีปัญหาก็คือมันไม่มีแนวคิดเกี่ยวกับ “บทบัญญัติหรือหลักการชั่วนิรันดร์” คือบทบัญญัติที่ห้ามแก้ไขเพิ่มเติม มันไม่มีข้อจำกัดการแก้ไขรัฐธรรมนูญ พอไม่มีข้อจำกัด รวมทั้งโครงสร้างของรัฐธรรมนูญทั้งหมดขึ้นมาประกอบกัน เลยทำให้มีการใช้อำนาจด้วยกลไกตามรัฐธรรมนูญไปสู่การทำลายรัฐธรรมนูญ ตรงนี้เลยมีคนเรียก “รัฐธรรมนูญไวมาร์” ว่าเป็น "ระบอบประชาธิปไตยที่ฆ่าตัวตายได้" คือใช้กลไกของรัฐธรรมนูญเพื่อทำลายตัวรัฐธรรมนูญเอง

ด้วยปัญหาของ “รัฐธรรมนูญไวมาร์” ดังนั้นในการร่าง “กฎหมายพื้นฐานของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน” เลยมีการริเริ่มแนวคิด “ระบอบประชาธิปไตยที่ปกป้องตัวเองได้” ขึ้นมา โดยในเยอรมันจะเรียกว่า “streitbare Demokratie” คือปกป้องตัวเองได้ ต่อสู้ป้องกันได้ กล่าวคือ โดยการที่รัฐธรรมนูญประกาศสิทธิเสรีภาพ และประกันกระบวนการประชาธิปไตยเอาไว้นั้น สิทธิเสรีภาพและกระบวนการประชาธิปไตยต้องไม่ถูกใช้เพื่อทำลายรัฐธรรมนูญ คือต้องไม่กลายเป็นหอกหรือกลายเป็นอาวุธมาทำลายรัฐธรรมนูญ เช่น ตั้งพรรคการเมืองเพื่อลงสมัครรับเลือกตั้งในระบอบรัฐสภา แต่ต้องไม่ใช่การรณรงค์เพื่อทำลายระบอบรัฐสภา หรือรณรงค์เพื่อล้มล้างรัฐธรรมนูญ หรือใช้เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นในการชุมนุม แต่ต้องไม่ใช่เพื่อล้มล้างรัฐธรรมนูญ หรือเพื่อเปลี่ยนแปลงรูปแบบการปกครอง

คือกลไกสำหรับปกป้องรัฐธรรมนูญ มีทั้งกลไกกำกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน กับการออกแบบโครงสร้างองค์กรของรัฐ เช่น การตรากฎหมายก็จะมีเรื่องความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย การใช้อำนาจของบรรดาองค์กรต่างๆ ของรัฐ ทั้งการใช้อำนาจของประธานาธิบดี หรือนายกรัฐมนตรี ก็จะมีการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

 

แนวคิดกฎหมายธรรมชาติในรัฐธรรมนูญเยอรมัน

อีกประการหนึ่งคือ ในช่วงนั้นมีความเข้าใจว่าเป็นแนวความคิดฟื้นฟูกฎหมายธรรมชาติ คือมีคนโจมตีว่าสมัยฮิตเลอร์ สำนักกฎหมายบ้านเมืองที่ยึดกฎหมายล้วนๆ ได้ทำให้เกิดสงครามโลก ใช้อำนาจทุกอย่างชอบด้วยกฎหมายหมด ดังนั้นจึงมีฟื้นฟูแนวคิดเรื่องกฎธรรมชาติ ที่เชื่อว่ามนุษย์มีกรอบ มีข้อจำกัดอยู่ ไม่สามารถทำได้ทุกอย่าง มันมีกฎเกณฑ์ตามธรรมชาติบางอย่างที่เราต้องเคารพ ซึ่งประเด็นเหล่านี้จะถูกบรรจุไว้ในรัฐธรรมนูญ

ในคำปรารภรัฐธรรมนูญเยอรมัน เขาจะบอกว่า “มนุษย์มีข้อจำกัด” คือรัฐธรรมนูญประเทศอื่นจะใช้คำว่า “We, the people” แบบสหรัฐอเมริกา เป็นต้น แต่เยอรมันจงใจไม่ใช้คำนั้น เพราะมนุษย์มีข้อจำกัด แต่ใช้คำปรารภว่า “โดยตระหนักถึงความรับผิดชอบของตนต่อพระผู้เป็นเจ้าและมนุษย์” คือเป็นยอมรับว่ามีพระเจ้าอยู่เหนือมนุษย์ และรัฐธรรมนูญก็อยู่ภายใต้ กล่าวคือ ไม่ได้เป็นกฎหมายที่เหนือกว่าแต่รับรู้ว่ามีอะไรที่อยู่เหนือกว่า คือเขียนกฎหมายว่ามนุษย์มีความสำนึกว่ามีอำนาจจำกัด คือรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันมีแนวคิดเรื่องการฟื้นฟูกฎหมายธรรมชาติ และแนวคิดนี้ถูกนำมาบรรจุในรัฐธรรมนูญ นำมารองรับสิทธิขั้นพื้นฐาน มีการรับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ มีการรับรองสิทธิมนุษยชน มีแนวคิดเรื่องความเป็นสูงสุดของกฎหมายรัฐธรรมนูญ มีแนวคิดเรื่องจำกัดสิทธิเสรีภาพบางอย่างโดยที่รัฐไม่สามารถจำกัดได้ เช่น มีการจำกัดสิทธิเสรีภาพตามเงื่อนไขรัฐธรรมนูญ แต่ยกเลิกสิทธิเสรีภาพเลยไม่ได้ นี่เป็นแก่นที่รัฐต้องเคารพ

สำหรับคำถามว่า สิ่งใดที่รัฐไม่สามารถจำกัดได้ ยกตัวอย่างเช่น เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น มีเงื่อนไขว่าแบบไหนที่จำกัดได้ เช่น ห้ามไปด่าคนอื่นจนทำให้เกิดความไม่สงบเรียบร้อย แต่ไม่ได้ห้ามคนแสดงความคิดเห็น หรือการชุมนุม บางเรื่องบางสถานที่ชุมนุมไม่ได้ถือเป็นการจำกัด แต่ห้ามบอกว่า ชุมนุมไม่ได้เลย เพราะถือเป็นการกระทบถึงแก่น

สำหรับข้อสังเกตเกี่ยวกับตัวบทของ “กฎหมายพื้นฐานฯ” รัฐธรรมนูญเยอรมันถ้าอ่านในภาษาเยอรมัน หรือในภาษาที่แปล ไม่จำเป็นต้องใช้ความรู้กฎหมายก็สามารถอ่านได้ คือมันเป็นตัวบทของกฎหมาย แต่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญสำนึกว่าต้องเขียนให้ง่ายที่สุด เพราะเป็นกฎหมายพื้นฐานที่ต้องทำให้ประชาชนทุกคนสามารถเข้าถึงได้ ต้องพยายามทำให้ภาษาง่ายที่สุด แต่ภาษาที่ง่ายที่สุด ทุกคำมีความหมาย เป็นคำตามกฎหมาย สามารถตีความได้ตามกฎหมาย ให้ความหมายตามกฎหมาย

ทีนี้ ถ้าลองเทียบกับรัฐธรรมนูญไทย มีการเขียนคำเยิ่นเย้อ มีคำคล้ายๆ กัน เช่น ในรัฐธรรมนูญส่วนที่เกี่ยวกับองค์กรตุลาการ มีคำว่า “ความเป็นธรรม” และ “ความยุติธรรม” ในการตัดสินคดี ซึ่งสองคำนี้ความหมายต้องต่างกัน แต่เราก็ไม่รู้ว่าความหมายต่างกันหรือเหมือนกันอย่างไร หรือใช้คำต่างกันแล้วมีผลอย่างไร เป็นต้น

ยกตัวอย่างคำที่กว้างๆ นามธรรม เช่น รัฐธรรมนูญของเยอรมันมีการใช้คำว่า “ระบอบเสรีพื้นฐานของประชาธิปไตย” ถ้าเทียบกับไทยเช่น “ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข”

คือคำว่า “ระบอบเสรีพื้นฐานของประชาธิปไตย” นี้ แม้จะเขียนเป็นคำกว้างๆ แต่สุดท้ายมีการตีความ มีการให้ความหมายชัดเจนแน่นอน ว่าแค่ไหน คือ ต้องมีการรับรองสิทธิเสรีภาพ ประชาชนมีสิทธิเลือกผู้แทน เป็นนิติรัฐ เป็นต้น แต่ของเรากลับเป็นนามธรรม ไม่ได้มีการตีกรอบคำ นี่เป็นข้อสังเกตเรื่องความเป็นกฎหมายของ “คำ” ในรัฐธรรมนูญ

อย่างร่างรัฐธรรมนูญของไทยในปัจจุบัน เขาเขียนคุณสมบัติหน้าที่ต่างๆ มากมาย เช่น พลเมืองต้องมีความขยัน หมั่นเพียร เป็นคนดีมีคุณธรรม มีค่านิยม ฯลฯ ทีนี้ถ้าเป็นคำในกฎหมาย มันก็ต้องหมายความด้วยว่าถ้าคนไม่ได้เป็นอย่างนั้น เขาก็ไม่เป็นพลเมือง จะหมายความแบบนั้นหรือเปล่า และถ้าเขาไม่ได้เป็นพลเมือง หมายความว่าสิทธิต่างๆ ในรัฐธรรมนูญ เขาก็จะอ้างไม่ได้หรือเปล่า

อีกเรื่องก็คือ การประนีประนอมในการร่างรัฐธรรมนูญเพื่อเขียนคำ เนื่องจากรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายพื้นฐานเกิดจากคนร่างจำนวนมาก ทีนี้การจะเขียนถ้อยคำใด ถ้อยคำหนึ่งในรัฐธรรมนูญ ต้องเป็นคำที่คนเห็นพ้องต้องกัน คำไหนที่เถียงต้องมีการตัดทิ้ง ทีนี้รัฐธรรมนูญของไทยพอเราเอามาเทียบกัน ผมเคยฟังการประชุมของ สปช. สมมติมีการยกร่างมา 1 ฉบับ สมาชิกบางท่านบอก “ตรงนี้ดีหมดแล้ว ถ้าเพิ่มส่วนนี้เข้าไปผมเห็นด้วย” พูดกันแบบนี้ 10 กว่าคนได้ ก็ทำให้รัฐธรรมนูญยิ่งยาว คือคนนี้เสนอ ก็มีการเขียนเพิ่มเติมเข้าไปอีก แล้วถ้ามีอย่างนี้ 10 คนก็ยิ่งยาวๆ นี่คือความต่างกันในการเลือกเขียนในรัฐธรรมนูญ ขณะที่ในการร่างรัฐธรรมนูญของเยอรมันจะมุ่งเขียนอย่างหลักการ เขียนแต่เรื่องที่สำคัญ เลือกคำที่เห็นพ้องต้องกัน ไม่มีข้อโต้แย้ง ส่วนที่ยังไม่เห็นพ้องกัน ก็ให้นำไปเป็นประเด็นอภิปราย ในการตรากฎหมาย ในการตีความไป

ในรัฐธรรมนูญเยอรมันจะเขียนเฉพาะเรื่องที่สำคัญ ส่วนเรื่องรายละเอียดจะอยู่ในส่วนของกฎหมายที่รัฐสภาจะตราขึ้น คือเมื่อนำรัฐธรรมนูญไปใช้จริง เนื้อหาบางเรื่องต้องอนุญาตให้เปลี่ยนแปลงแก้ไขได้ เช่น การเลือกตั้ง ในเยอรมันไม่ได้อยู่ในรัฐธรรมนูญ ในรัฐธรรมนูญก็เขียนถึงสิทธิการเลือกตั้งเท่านั้น แต่ระบบเลือกตั้งไปอยู่ในกฎหมายว่าด้วยการเลือกตั้ง หรืออย่างศาลรัฐธรรมนูญ ในรัฐธรรมนูญเยอรมันเขียนเพียงว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอำนาจเพียงใด กับศาลรัฐธรรมนูญมาจากการเลือกตั้งของสภาและวุฒิสภา ส่วนศาลรัฐธรรมนูญมีกี่คน และรายละเอียดปลีกย่อยก็ให้อยู่ในกฎหมายลูก คือเขียนเฉพาะเรื่องที่สำคัญ

 

สิทธิขั้นพื้นฐาน และการจัดโครงสร้างองค์กรรัฐในรัฐธรรมนูญ

ในส่วนของเนื้อหาข้างในของ “กฎหมายพื้นฐานของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน” เวลาเรียนกฎหมายรัฐธรรมนูญของเยอรมัน จะแบ่งเนื้อหาออกเป็น 2 วิชาหลักๆ คือ หนึ่ง สิทธิขั้นพื้นฐาน กับ สอง การจัดโครงสร้างองค์กรของรัฐ

ในส่วนของสิทธิขั้นพื้นฐาน ซึ่งถือเป็นแก่นของรัฐธรรมนูญเยอรมัน สำหรับเรื่องนี้ ในรัฐธรรมนูญฉบับไวมาร์ ก็เขียนถึงเรื่องนี้เช่นกัน แต่มีปัญหาเรื่องการบังคับใช้ คือมีการอนุญาตให้ตรากฎหมายเพื่อจำกัดสิทธิ จนถึงกับยกเลิกสิทธิได้ บางสิทธิก็ถูกตีความว่า ถ้าไม่มีกฎหมายเขียนไว้ก็ยังไม่มีสิทธิ คล้ายๆ กับที่เขียนไว้ในรัฐธรรมนูญ 2540 ของไทยที่ว่า “ทั้งนี้ตามที่กฎหมายบัญญัติ”

ทีนี้ เพื่อตัดปัญหานั้น ในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ หรือ “กฎหมายพื้นฐานฯ” ก็ประกาศความชัดเจน ความผูกพันของสิทธิขั้นพื้นฐาน โดยเขียนไว้ใน มาตรา 1 วรรค 3 ว่า “สิทธิขั้นพื้นฐาน ผูกพันฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหาร ฝ่ายตุลาการ ในฐานะเป็นกฎหมายที่มีผลใช้บังคับโดยตรง” คือเขียนใช้บังคับความผูกพัน โดยผูกพันทุกองค์กร

อีกเรื่องที่เป็นประเด็นใหม่ และเป็นประเด็นใหญ่ คือ เขาจงใจได้ข้อสรุปร่วมกันเป็นเอกฉันท์ในรัฐธรรมนูญมาตราแรกของเยอรมันคือ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์จะละเมิดมิได้ การเคารพและคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์เป็นหน้าที่ของหน่วยงานของรัฐทั้งหมด” กล่าวคือ เป็นรัฐธรรมนูญฉบับแรกๆ ของโลก เพราะแนวคิดเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ถูกพูดถึงหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 มีการรับรองในกฎหมายระหว่างประเทศ ในเยอรมันก็ยกเรื่องนี้ขึ้นมาเป็นเรื่องแรก ถือเป็นคุณค่าสูงสุดที่มีการหยิบยกขึ้นมา

เรื่องนี้เคยมีศาสตราจารย์สอนกฎหมายชาวเยอรมันพูดว่า เนื้อหารัฐธรรมนูญจะแสดงว่าประเทศเคยมีปัญหาอะไร เช่น บางประเทศมีปัญหาเรื่อง การละเมิดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ บางประเทศมีปัญหาเรื่องความเป็นประชาธิปไตย ก็จะถูกหยิบเข้ามาเป็นแก่น หรือคุณค่าของรัฐธรรมนูญ หรือบางประเทศมีปัญหาเรื่องประชาธิปไตยเยอะเกิน หรือมีปัญหาเรื่องความไม่พร้อมของประชาธิปไตย ก็จะมีการเขียนรัฐธรรมนูญให้ดูเหมือนมีประชาธิปไตยแต่จริงๆ ไม่มี คือมันจะเป็นภาพสะท้อนว่าผู้ร่างรัฐธรรมนูญต้องการอะไร หรือว่าประเทศเคยมีปัญหาอะไร

ทีนี้ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์เป็นคุณค่าที่สำคัญในรัฐธรรมนูญเยอรมันอย่างไร กล่าวคือ สิทธิขั้นพื้นฐานมีกรอบตามรัฐธรรมนูญที่อาจจะจำกัดได้ แต่ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ถือเป็นความเด็ดขาด ไม่สามารถชั่งน้ำหนักกับอะไรได้เลย กล่าวคือไม่ว่าจะเป็นอย่างไรก็ตาม รัฐไม่สามารถละเมิดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ได้ เขาเขียนไว้ชัดเจนว่า “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ไม่สามารถละเมิดได้” คือไม่ได้มีกรอบมาจำกัดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ กล่าวคือ ถ้าเป็นสิทธิอื่นๆ อาจมีการชั่งน้ำหนักอยู่ เช่น เสรีภาพในการเป็นอยู่ส่วนตัว กับเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของอีกบุคคลหนึ่ง เมื่อสองสิ่งนี้มาปะทะกัน อาจจะชั่งน้ำหนักได้ว่าคุ้มครองใครได้มากกว่า แต่ถ้าเป็นศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ กับเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น มันไม่สามารถช่างกันได้ รัฐต้องคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์

ต่อคำถามว่า เวลาที่เรียนหรือสอนเรื่องกฎหมาย ความหมายหรือนิยามของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ที่สอนกันเป็นแบบไหน ปูนเทพ กล่าวว่า ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เป็นคำเชิงสัญญา และมีข้อถกเถียง อาจจะเป็นการให้ความหมายเชิงลบมากกว่า เช่นบอกว่า การที่ไม่เคารพศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ คือมองคนเป็นวัตถุ คือการให้คำนิยามเป๊ะๆ ว่าศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์หมายถึงการเคารพศักดิ์ศรีกัน คือยังไม่สามารถไปถึงขั้นนั้นได้

ที่นี้เวลาศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันจะมีการพูดถึงศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ เขามองว่าการที่รัฐใช้อำนาจโดยที่คำนึงว่าคนเหล่านั้นเป็นคน ไม่ได้มองว่าเป็นวัตถุ

ยกตัวอย่างที่มีเคสหนึ่งที่เกิดขึ้นคือ มีการตรากฎหมายอนุญาตให้เจ้าหน้าที่ยิงเครื่องบิน ทำลายเครื่องบิน ถ้าเกิดกรณีจี้เครื่องบิน ศาลเยอรมันมองว่า กรณีนี้อาจจะคุ้มครองคนอื่นๆ แต่ว่าคนบริสุทธิ์อื่นๆ บนเครื่องบินไม่ได้ถูกคำนึงถึงความเป็นมนุษย์เลย จึงเป็นปัญหาว่ากฎหมายนี้ขัดกับศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ กฎหมายนี้จึงตกไป

กรณีของเยอรมันเขาเขียนเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ มีเรื่องเคารพกับคุ้มครอง เคยมีกรณีอย่างเช่น มีคนร้ายลักพาตัวเด็ก จับเด็กไปทรมาน ซึ่งการซ้อมทรมานขัดกับศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ทีนี้ตำรวจจับคนร้ายได้ แต่คนร้ายไม่ยอมบอกว่าลักพาตัวเด็กไปไว้ที่ไหน ถามว่าหน้าที่ตำรวจตอนนั้นจะตัดสินใจอย่างไร ระหว่างการทรมานคนร้ายซึ่งเป็นการละเมิดหน้าที่ที่ตัวเองเคารพ แต่ทำเพื่อคุ้มครองเด็กคนนี้ กับถ้าตำรวจไม่ทำ เขาจะละเมิดหน้าที่ของเขา ที่ต้องคุ้มครองศักดิ์ศรีความเป็นมนุย์ ในทางทฤษฎีมีการเถียงกันเยอะว่าศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์จะชั่งน้ำหนัก หรือจะยกเว้นกับเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ด้วยกันได้ไหม จะอนุญาตให้กรณีนี้ทรมานเพื่อให้ได้ข้อมูลเพื่อสืบหาเด็กได้ไหม ศาลเยอรมันตัดสินว่าไม่ได้คือห้ามแตะคนร้าย อย่างไรก็ตาม สุดท้ายศาลตัดสินลงโทษตำรวจแต่ไม่ได้ลงโทษหนัก

ส่วนแนวคิดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของไทย เริ่มนำมาใช้ในรัฐธรรมนูญปี 2540 แต่มีความต่างออกไปจากรัฐธรรมนูญเยอรมัน เช่น ในมาตรา 29 ของร่างรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์และสิทธิเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ ยอมคุ้มครองและผูกพันหน่วยงานของรัฐ” แต่ในมาตรา 32 เขียนเหมือนในรัฐธรรมนูญ 2540 คือ “บุคคลย่อมอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ยอมมีเสรีภาพที่จะกระทำและย่อมใช้สิทธิ เท่าที่ไม่ละเมิดสิทธิเสรีภาพบุคคลอื่น ไม่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ หรือไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อย” พอเขียนแบบนี้จึงกลายเป็นว่ารับศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์มา แต่ไม่ได้นำมาเป็นไอเดียว่าเป็นคุณค่าสูงสุด ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์กลายเป็นสิทธิอันหนึ่งที่อาจถูกจำกัดด้วยกฎหมาย อาจจะถูกจำกัดด้วยการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพคนอื่น หรือเรื่องความสงบเรียบร้อย หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ผมไม่แน่ใจว่าตอนรัฐธรรมนูญ 2540 มีการคิดเรื่องนี้ละเอียดเพียงไร แต่การเขียนรัฐธรรมนูญเช่นนี้ได้กลายเป็นไอเดียเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ที่ต่างจากการรับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ที่อื่นทั่วโลก

อีกเรื่องที่เป็นจุดเด่นของรัฐธรรมนูญเยอรมันที่อยู่ในเรื่องสิทธิขั้นพื้นฐานคือ การตัดสินคดีของศาล จะมีลำดับขั้นตอนชัดเจนเหมือนกันหมด กรอบการพิจารณาเรื่องการตีความสิทธิขั้นพื้นฐานเป็นอย่างไร หนึ่ง เริ่มจากการพิจารณาว่า การกระทำที่เกิดขึ้นอยู่ในความคุ้มครองของสิทธิขั้นพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญไหม คนๆ นั้นได้รับความคุ้มครองไหม การกระทำได้รับการคุ้มครองไหม

เช่น มีคนสักสิบคนนัดเจอกันภายใต้เสรีภาพในการชุมนุมไหม ถ้าอยู่ในภายใต้เสรีภาพนี้ เราก็มาพิจารณาต่อว่า รัฐที่เข้าไปจำกัดเสรีภาพเข้า เข้าไปจำกัดโดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญไหม ในรัฐธรรมนูญเยอรมันจะประกันไว้ว่าการจำกัดสิทธิขั้นพื้นฐานมีเงื่อนไขของมันอยู่ คือโดยปกติจะจำกัดได้ต้องมีการตรากฎหมายขึ้น และกฎหมายต้องเป็นไปตามที่สิทธิแต่ละเรื่องเว้นเงื่อนไขไว้ว่าให้ทำได้

เช่น เขียนว่า “บุคคลย่อมมีสิทธิในการแสดงความคิดเห็น” และเขียนในวรรคต่อมาว่า “การจำกัดสิทธิ จะกระทำได้ด้วยบทบัญญัติแห่งกฎหมายทั่วไป โดยบทบัญญัติที่มุ่งคุ้มครองเยาวชน และเคารพคุ้มครองสิทธิส่วนบุคคล” คือถ้ารัฐจะจำกัดสิทธิการแสดงความคิดเห็น ต้องเป็นเงื่อนไขนี้เท่านั้น ถ้าอ้างเงื่อนไขอื่น กฎหมายก็จะไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ทีนี้ถึงแม้จะอนุญาตให้มีเงื่อนไขจำกัดสิทธิ แต่จะจำกัดสิทธิได้ต้องไม่กระทบกับแก่น สาระสำคัญของสิทธิ นอกจากนี้ยังต้องอ้างกฎหมายที่ให้อำนาจ ต้องเป็นการทั่วไป ต้องมีการประกาศใช้ล่วงหน้า

อีกเรื่องที่น่าสนใจในรัฐธรรมนูญเยอรมันคือ มีการพูดกันว่ารัฐธรรมนูญเยอรมันมีการแยกเรื่องสิทธิมนุษยชน กับ สิทธิพลเมือง กรณีของเยอรมัน มีคำว่า “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” ในมาตรา 1 วรรคแรก มีคำว่า “สิทธิมนุษยชน” ในมาตรา 1 วรรค 2 และมีคำว่า “สิทธิขั้นพื้นฐาน” ในมาตรา 1 วรรค 3

และสิทธิขั้นพื้นฐาน มันแบ่งเป็น สิทธิขั้นพื้นฐานของทุกคน กับ สิทธิขั้นพื้นฐานของคนเยอรมัน คือ สิทธิมนุษยชนนั้นเป็นไปโดยสภาพ เป็นเป็นสิ่งที่มนุษย์พึงมีอยู่แล้ว ไม่ได้มอบมาจากรัฐ ทีนี้ของไทย กลับเขียนเรื่องสิทธิมนุษยชนกลายเป็นว่าให้รัฐธรรมนูญเป็นตัวตั้งของสิทธิมนุษยชนขึ้นมา และใช้สิทธิพลเมืองเทียบกัน

ส่วนของเยอรมัน แก่นความคิดอาจจะต่างกัน ความเป็นระบบต่างกัน เขาบอกว่าศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์จะละเมิดมิได้ คำที่ใช้คือ “รับรู้ถึงการมีอยู่ของสิทธิมนุษยชน” คือในรัฐธรรมนูญเยอรมันจะระมัดระวัง เรื่องสิทธิมนุษยชนไอเดียของเขาคือถือคล้ายๆ สิทธิโดยธรรมชาติ ในทางกฎหมายระหว่างประเทศ เขาเลยเขียนว่า รัฐรับรู้การมีอยู่ของสิทธิมนุษยชน

อีกอันหนึ่งคือ สิทธิขั้นพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งแยกออกมาไม่ได้นำไปปนกับสิทธิมนุษยชนแบบรัฐธรรมนูญไทย กรณีเยอรมัน รัฐธรรมนูญจะกำหนดสิทธิขั้นพื้นฐาน โดยสิทธิขั้นพื้นฐานเป็นสิ่งที่รัฐธรรมนูญเยอรมันประกัน ส่วนสิทธิมนุษยชน เป็นสิ่งที่มีอยู่แล้ว คือไม่ใช่รัฐธรรมนูญไปสร้างขึ้นมา โดยเป็นการเคารพว่ามนุษย์มีศักยภาพ มีอำนาจในตัวเอง

ยกตัวอย่าง การแบ่งของเยอรมันเรื่องสิทธิเสรีภาพของคนทุกคน กับสิทธิเสรีภาพของคนเยอรมัน เช่น เสรีภาพในการชุมนุม เช่น ถ้าเป็นเสรีภาพทั่วไปเขาใช้คำว่า “บุคคลทุกคนมีสิทธิในการแสดงความคิดเห็น” คือถ้าต้องการสงวนให้ชาวเยอรมัน เขาจะใช้คำว่า “ชาวเยอรมันทุกคนมีสิทธิในการชุมนุม” ทีนี้มีคำถามว่า ถ้าไม่ใช่ชาวเยอรมันชุมนุมได้ไหม ในเมื่อไม่ได้เขียนเอาไว้ คำตอบคือ รัฐธรรมนูญเยอรมันมีบทบัญญัติในมาตรา 2 คือ เสรีภาพส่วนบุคคล ที่ว่า บุคคลทุกคนย่อมมีเสรีภาพพัฒนาบุคลิกภาพของตนอย่างอิสระ” ตรงนี้คือ คุณอยากทำอะไรก็ทำ แต่การจำกัดมีเงื่อนไขว่า “ไม่ละเมิดสิทธิของบุคคลอื่น” คือ ถ้าในกฎหมายไม่ได้เขียนถึงสิทธิเสรีภาพที่เป็นการเฉพาะ เราก็สามารถอ้างมาตรา 2 และดูเงื่อนไขตามที่กฎหมายเขียนเอาไว้ ผมเข้าใจว่า ของไทยไม่มีบทบัญญัติอยู่ในรัฐธรรมนูญฉบับนี้ เพื่อเป็นฐานในการยืนยัน คือแนวคิดเรื่องสิทธิขั้นพื้นฐานนั้นเหมือนไทยจะรับมา เขียนตามเขา แต่พอดูอีกทีแล้วต่างกันเยอะมาก อย่างที่บอกเรื่องรายละเอียด ความสำคัญ เรื่องการจัดระบบนั้นเป็นคนละเรื่องกัน ในเรื่องสิทธิขั้นพื้นฐาน รัฐธรรมนูญเยอรมันให้ผูกพันกับทุกองค์กร เขียนประกาศให้ชัดว่าทุกองค์กรต้องเคารพ

ทีนี้ปัญหามีอยู่ว่า ระหว่างเอกชนต่อเอกชนด้วยกันจะเป็นอย่างไร สามารถอ้างสิทธิขั้นพื้นฐานได้ไหม รัฐธรรมนูญเยอรมันวางหลักชัดเจนว่า เรื่องสิทธิขั้นพื้นฐานเป็นเรื่องระหว่างรัฐกับเอกชน สิทธิตามรัฐธรรมนูญเป็นเรื่องระหว่างรัฐกับเอกชน แต่กรณีความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนด้วยกัน ไม่ได้แปลว่า สิทธิขั้นพื้นฐานจะไปไม่ถึง แต่ไปผ่านองค์กรของรัฐ คือเมื่อมีการพิพาทกัน ก็จะมีการฟ้องคดี ก็ต้องไปที่ศาล เวลาศาลตัดสินคดี ศาลผูกพันกับสิทธิขั้นพื้นฐานที่จะต้องตัดสินคดี ถ้าคำวินิจฉัยขัดก็คือไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

 

ช่องทาง “ร้องทุกข์รัฐธรรมนูญ” แก่นของการคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐาน

โดยเครื่องมือสถาปนาสิทธิขั้นพื้นฐานกลายเป็นแก่นของรัฐธรรมนูญ คือมีสิ่งที่เรียกว่า “การร้องทุกข์รัฐธรรมนูญ” ถ้าเทียบกับรัฐธรรมนูญไทย 2550 คือ มาตรา 212 ให้ประชาชนไปยื่นฟ้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ ของไทยบอกว่าเฉพาะบทบัญญัติของกฎหมายไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเท่านั้น ไม่สามารถไปทำอย่างอื่นได้แล้ว จึงให้คนมาฟ้องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ แต่แนวคิดจริงๆ ในรัฐธรรมนูญเยอรมัน คือกรณีที่องค์กรของรัฐทุกองค์กรใช้อำนาจไปขัดต่อสิทธิขั้นพื้นฐานที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ ทุกคนสามารถไปร้องทุกข์ได้ คือแก่นของการคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐาน

กรณีของไทยเมื่อมีคำวินิจฉัยศาลที่ขัดต่อสิทธิขั้นพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญ ในปัจจุบันก็ไม่มีกลไกคุ้มครองอีก สิทธิขั้นพื้นฐานจึงยังไม่ใช่แก่นทั้งหมดในรัฐธรรมนูญไทย ทั้งนี้ในรัฐธรรมนูญเยอรมัน เนื้อหาเรื่องสิทธิขั้นพื้นฐานจะอยู่ใน 19 มาตราแรก เริ่มด้วยสิทธิขั้นพื้นฐาน เพราะต้องการยืนยันว่า สิทธิขั้นพื้นฐานเป็นแก่นของรัฐธรรมนูญ เป็นหลักของรัฐธรรมนูญ

 

5 หลักการสำคัญในรัฐธรรมนูญ และแนวทาง “สังคมรัฐ”

ประเด็นต่อไปคือ การจัดโครงสร้างองค์กรของรัฐ ในรัฐธรรมนูญเยอรมันจะเริ่มจากมาตรา 20 จะเริ่มประกาศว่า หลักพื้นฐานของรัฐธรรมนูญเยอรมันในการจัดองค์กรมีอะไรบ้าง จะมี 5 หลักการสำคัญ

หนึ่ง เป็นสาธารณรัฐ ไม่ใช่ราชอาณาจักร สอง เป็นสหพันธรัฐ เคารพการปกครองของมลรัฐ ไม่ใช่รัฐเดี่ยว แต่ละรัฐมีรัฐธรรมนูญของตนเอง มารวมกันเป็นสหพันธรัฐ มีรัฐธรรมนูญกลางร่วมกัน 1 ฉบับ สาม เป็นประชาธิปไตย เขาก็ระบุว่า เป็นการปกครองโดยเสียงข้างมากที่เคารพเสียงข้างน้อย สี่ เป็นสังคมรัฐ คือรัฐมีหน้าที่ในการทำให้สังคมมีความเสมอภาค ช่วยเหลือผู้ด้อยโอกาส หรือช่วยเหลือให้มีความเสมอภาค มีความเท่าเทียมทางเศรษฐกิจ ในการดำรงชีวิตในสังคม

คือถ้าเปรียบเทียบกับไทย ที่มีแนวนโยบายแห่งรัฐเยอะมากๆ เยอรมันกลับเลือกไม่ให้มีแนวนโยบายแห่งรัฐในรัฐธรรมนูญ เพราะเขาต้องการให้ไปอยู่ในกฎหมายอื่น เพราะถ้าเขียนเป็นแนวนโยบายอยู่ในรัฐธรรมนูญ ก็จะเกิดการฟ้องร้องกัน เพราะคนสามารถอ้างแนวนโยบายว่ารัฐมีหน้าที่เช่นนี้ๆ เยอรมันจึงเลือกที่จะไม่เขียนเรื่องแนวนโยบายของรัฐเอาไว้ แต่เขียนเรื่อง “สังคมรัฐ” เป็นเรื่องส่งเสริมสิทธิ ความเสมอภาค คือเปิดกว้างกว่าให้เป็นเรื่องการตีความไป

สุดท้าย ไม่ได้เขียนไว้ชัดๆ แต่เขียนไว้เป็นแก่นในมาตรา 20 คือ หนึ่ง หลักการแบ่งแยกอำนาจ สอง องค์กรของรัฐต้องผูกพันต่อกฎหมาย รวมกันก็คือหลักนิติรัฐ เป็นหลักพื้นฐาน 5 อย่างในรัฐธรรมนูญเยอรมัน หลักที่เขียนประกันในมาตรา 20 ไม่สามารถยกเลิกได้ คือการแก้ไขเพิ่มเติมหมายความว่าถ้าคุณจะอยู่ภายใต้ “กฎหมายพื้นฐานของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน” และหากคุณต้องการแก้ไขกฎหมายพื้นฐาน หลักการเหล่านี้ คุณจะยกเลิกไม่ได้ การจะยกเลิกทำได้เงื่อนไขเดียวคือยกเลิกกฎหมายพื้นฐาน

เรื่ององค์กรตามรัฐธรรมนูญ อยู่ในส่วนของการจัดโครงสร้างองค์กรของรัฐ โดยมี 5 องค์กรด้วยกัน โดยจะยกบางเรื่องที่คล้ายของไทย หรือเริ่มมีการเขียนในร่างรัฐธรรมนูญ

 

ประธานาธิบดีในฐานะประมุขของการเมืองระบบรัฐสภา

เรื่องแรก ประธานาธิบดีแบบเยอรมัน ไม่เหมือนประธานาธิบดีแบบสหรัฐอเมริกา เป็นแบบประธาธิบดีในระบบรัฐสภา มาจากการเลือกตั้ง แต่ประธานาธิบดีแบบเยอรมัน ไม่มีอำนาจบริหารแบบสหรัฐอเมริกา แต่มีอำนาจเชิงพิธีการ โดยถือเป็นประมุขของรัฐแต่ไม่มีอำนาจทางการเมือง โดยประธานาธิบดีไม่ได้มาจากการเลือกตั้งโดยตรง เพราะไม่ต้องการให้ประธานาธิบดีมีอำนาจแบบสมัยรัฐธรรมนูญไวมาร์ แต่ให้มาจากการเลือกตั้งโดยอ้อม จากองค์กรพิเศษ คือเป็นสภาผู้แทนราษฎร บวกกับของตัวแทนมลรัฐมารวมกันเพื่อเลือกประธานาธิบดี

รัฐธรรมนูญเยอรมันเขียนอำนาจของประธานาธิบดีเอาไว้ คือแม้จะมีบทบาทเชิงสัญลักษณ์ แต่มีอำนาจเหมือนกันในกระบวนการทางการเมือง เช่น บางอันเขียนเรื่องการยุบสภา บางเรื่องก็เขียนเงื่อนไขว่า ทำได้เมื่อนายกรัฐมนตรีเสนอเท่านั้น บางเรื่องเขียนว่า การยุบสภาเป็นการตัดสินใจของประธานาธิบดีเอง หรือไม่ประกาศใช้กฎหมายที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ประธานาธิบดีต้องผูกพันต่อรัฐธรรมนูญ ถ้าเขาเห็นว่ากฎหมายไม่ชอบรัฐธรรมนูญ ประธานาธิบดีสามารถที่จะไม่ลงนามได้ แล้วให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความว่าขัดต่อกฎหมายจริงไหม

บางเรื่องที่ประธานาธิบดีมีอำนาจจริง ก็ไม่ใช่อำนาจแท้ ประธานาธิบดีโดยปกติ อาจเป็นคนที่ไม่ได้ยุ่งเกี่ยวกับการเมือง หรือไม่ได้เล่นการเมืองมาก่อนก็ได้ ประธานาธิบดีเยอรมันคนปัจจุบัน โยอาคิม เกาค์ (Joachim Gauck) เคยเป็นบาทหลวงมาก่อน แต่ก็มีพรรคการเมืองเสนอชื่อเข้ามา เขาเคยทำงานรณรงค์เรียกร้องเชิงเสมอภาค ยุติธรรม ขณะที่ประธานาธิบดีคนก่อนหน้าอย่าง คริสเตียน วูล์ฟ ก็เคยเป็นนักการเมือง ทั้งนี้เยอรมันไม่ได้จำกัดว่าสมาชิกพรรคการเมืองจะลงสมัครอย่างนั้นอย่างนี้ไม่ได้

 

ที่มาของนายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรี

นายกรัฐมนตรี มาจากการเลือกของสภาผู้แทนราษฎร ไม่ได้เขียนว่าต้องมาจาก ส.ส. แต่รัฐธรรมนูญเขียนว่า "นายกรัฐมนตรีมาจากการเลือกตั้งโดยสภาผู้แทนราษฎรโดยไม่มีการอภิปราย ตามข้อเสนอของประธานาธิบดีแห่งสหพันธ์" คือเมื่อมีการเลือกตั้ง จะมีการประชุมของสภาผู้แทนราษฎร ปกติไม่ใช่ว่าประธานาธิบดีจะเสนอชื่อใครก็ได้ แต่ประธานาธิบดีจะรอให้พรรคการเมืองไปเจรจากันว่าใครจะได้เป็นรัฐบาล มีสองพรรคสังคมประชาธิปไตย (Social Democratic Party of Germany - SPD) กับพรรคสหภาพประชาธิปไตยคริสเตียน (Christian Democratic Union of Germany – CDU) แต่ไม่มีใครได้เสียงข้างมากเด็ดขาด ขณะที่พรรคเล็กๆ ก็ไม่อยากร่วมรัฐบาล เช่น พรรคฝ่ายซ้าย สุดท้ายก็รอกระบวนการทั้งหมดให้พรรค SPD และ CDU ตกลงกันก่อน แล้วประธานาธิบดีจึงเสนอชื่อนายกรัฐมนตรีหลังจากพรรคที่ได้คะแนนมากตกลงกัน

ตัวกฎหมายเขียนขั้นตอนการเลือกตั้งด้วยในกรณีที่หากประธานาธิบดีเสนอชื่อแล้วไม่ได้รับการเสนอชื่อจากสภา คือในทางปกติไม่เคยเกิดขึ้น จบได้ตั้งแต่ขั้นตอนแรก แต่สมมติถ้าเสนอชื่อแล้วไม่ผ่าน รัฐธรรมนูญเขียนต่อไปว่าอีก 14 วันสภาต้องประชุมกันเองจนกว่าจะได้เสียงข้างมากเด็ดขาด กี่ครั้งก็ได้จนกว่าจะได้ ถ้าไม่ได้ภายใน 14 วัน รัฐธรรมนูญกำหนดว่าต้องมีการประชุมครั้งสุดท้าย เลือกมา 1 คน คนนี้ต้องเป็นนายกรัฐมนตรี ถ้าได้เสียงข้างมากเด็ดขาด หรือเกินครึ่งหนึ่งของเสียงในสภา ประธานาธิบดีต้องแต่งตั้งบุคคลนี้ แต่ถ้าไม่ได้เสียงข้างมากเด็ดขาด ได้เสียงข้างมากธรรมดา ประธานาธิบดีจะมีอำนาจตัดสินใจว่าจะตั้งบุคคลนี้มาเป็นรัฐบาลที่ได้เสียงไม่เกินกึ่งหนึ่ง หรือยุบสภาเลือกตั้งใหม่ เป็นอำนาจประธานาธิบดีในการตัดสินใจ

รัฐธรรมนูญเยอรมันเปิดพื้นที่ให้มีรัฐบาลที่เสียงไม่ถึงกึ่งหนึ่งของรัฐสภา แต่ในทางปฏิบัติยังไม่เคยเกิดขึ้น รัฐธรรมนูญไทยรับมาคล้ายๆ กัน คือเปิดพื้นที่ไว้ว่าในการประชุมเลือกนายกรัฐมนตรีครั้งแรกต้องได้เสียงเกินกึ่งหนึ่ง แต่ถ้าภายใน 30 วันยังไม่ได้ ต้องให้คนที่ได้คะแนนเสียงมากที่สุด แต่ในรัฐธรรมนูญเยอรมันยังมีกลไกต่อไปว่า หากเป็นรัฐบาลเสียงข้างน้อยจะทำงานอย่างไร

นอกจากนี้อำนาจของรัฐบาลในการยุบสภา กับการอภิปรายไม่ไว้วางใจนั้น กรณีของเยอรมันแนวคิดในการยุบสภาจะต่างจากไทย คือในเยอรมันไม่ว่าจะอย่างไรก็ตาม จะมีสภาผู้แทนราษฎรทำงานตลอดเวลาจนกว่าจะมีสภาใหม่เข้ามา โดยในเยอรมันการยุบสภาหมายความว่าจะมีการจัดเลือกตั้งเร็วขึ้นก่อน 4 ปี คือรัฐสภาทำงานได้อยู่ แต่โดยมารยาทจะไม่ออกกฎหมายสำคัญ นายกรัฐมนตรีก็ยังเป็นนายกรัฐมนตรี ไม่ได้เป็นนายกรัฐมนตรีรักษาการ ถ้าเทียบกับข้อถกเถียงของไทยที่ว่าหลังยุบสภาไปแล้วมีแต่นายกรัฐมนตรีรักษาการ ไม่มี ส.ส. ส่วนของเยอรมันไม่ต้องการให้เกิดช่องว่างนั้นขึ้น คือต่อให้ยุบสภาก็ยังมี ส.ส. อยู่ โดยรัฐธรรมนูญกำหนดให้ ส.ส. พ้นสภาพไปเมื่อมีรัฐสภาชุดใหม่

ในรัฐธรรมนูญเยอรมัน กำหนดให้มีนายกรัฐมนตรีรักษาการเฉพาะกรณีที่มีปัญหาเลือกนายกรัฐมนตรีคนใหม่ แต่ถ้าไม่เกิดปัญหา ประชุมสภาครั้งแรกก็มักได้นายกรัฐมนตรีในวันนั้นเลย ซึ่งในทางปฏิบัติไม่เคยเกิดกรณีที่ต้องมีนายกรัฐมนตรีรักษาการ

 

การยุบสภา และภาวะฉุกเฉินทางนิติบัญญัติ

ส่วนของการยุบสภา ในเยอรมันไม่เหมือนไทยตรงที่ว่าอำนาจยุบสภาเป็นของฝ่ายบริหาร โดยไม่มีเงื่อนไขอะไรเลย เป็นเรื่องตรวจสอบทางการเมืองอย่างเดียว เมื่อไหร่อยากยุบสภาก็ยุบได้ ไม่มีเงื่อนไขว่าต้องมีความขัดแย้งถึงจะยุบได้ แต่ของเยอรมันระบุว่าการจะยุบสภาจะมีกรณีเฉพาะที่อนุญาตให้ยุบสภา เช่น ได้นายกรัฐมนตรีเสียงข้างน้อย ประธานาธิบดีให้ยุบสภาได้ กับอีกอันคือถ้าฝ่ายบริหารอยากยุบสภา ต้องมีการเปิดประชุมขอความเห็นชอบจากสภาผู้แทนราษฎร ถ้าไม่ได้รับความเห็นชอบ เช่น เดิมเคยเป็นพรรคเสียงข้างมาก แต่ต่อมาสภาไม่ให้ความเห็นชอบในการออกกฎหมาย ต้องขอความไว้วางใจจากสภาก่อน ถ้าไม่ได้รับคะแนนเสียงไว้วางใจ นายกรัฐมนตรีจะขอให้ประธานาธิบดียุบสภาก็ได้ ถ้านายกรัฐมนตรีไม่ขอ นายกรัฐมนตรีจะอยู่ต่อก็ได้

หากนายกรัฐมนตรีอยู่ต่อแบบรัฐบาลเสียงข้างน้อย จะมีกระบวนการตรากฎหมายพิเศษที่เฉพาะขึ้นมา คือมาตรา 181-182 ก็คือถ้ามีกฎหมายสำคัญ เสนอให้สภาพิจารณา กรณีมาตรา 182 นายกรัฐมนตรีแถลงต่อสภาว่าจะเสนอเรื่องพระราชบัญญัติแสดงความไว้วางใจต่อฝ่ายบริหาร ถ้าสภาผู้แทนราษฎรไม่ได้เข้าชื่อร่วมกัน เพื่อยื่นญัตติขอเปิดอภิปรายไม่ไว้วางใจภายใน 48 ชั่วโมง ให้ถือว่าร่างผ่านการพิจารณาให้ความเห็นชอบของสภาผู้แทนราษฎร” โดยการดำเนินการตามมาตรานี้ให้กระทำได้ครั้งเดียวในสมัยประชุม

ในรัฐธรรมนูญเยอรมันยังมี มาตรา 81 “ภาวะฉุกเฉินทางนิติบัญญัติ” ใช้ในกรณีที่นายกรัฐมนตรีขอความไว้วางใจแล้ว แต่ไม่ได้รับความไว้วางใจ แต่เขาเลือกที่จะไม่ยุบสภา ทีนี้โดยสภาพจะทำงานยากมาก สภาอาจไม่ผ่านกฎหมายให้ ในรัฐธรรมนูญจึงเขียนว่า กรณีที่มีกฎหมายที่จำเป็น และสภาไม่ได้ผ่านให้นายกรัฐมนตรีอาจจะร้องขอต่อประธานาธิบดี ขอให้ประธานาธิบดีประกาศภาวะฉุกเฉินทางนิติบัญญัติ โดยการร้องขอต้องมีการยินยอมของสภาผู้แทนมลรัฐ” (เทียบได้กับวุฒิสภา) ไม่ใช่รัฐบาลขออย่างเดียว

ในสภาวะฉุกเฉินทางนิติบัญญัติ กฎหมายตราขึ้นโดยที่รัฐบาลเสนอ วุฒิสภาให้ความเห็นชอบ คือยังใช้ขั้นตอนของวุฒิสภาอยู่ แต่ตัดกรณีสภาผู้แทนราษฎรออกไป คือสภาผู้แทนราษฎรก็ยังประชุมและอภิปรายอยู่ แต่ความเห็นของสภาผู้แทนราษฎรไม่ใช่เรื่องจำเป็นในกรณีนั้น แต่ที่ต่างจากไทยคือ หนึ่ง การขออนุญาตต้องขออย่างเป็นทางการ และมีเงื่อนไข เช่น รัฐบาลไม่สามารถรักษาเสียงไว้วางใจได้ แต่เขาเลือกที่จะอยู่ต่อ สอง ประธานาธิบดีต้องประกาศภาวะฉุกเฉินทางนิติบัญญัติก่อน และวุฒิสภาต้องให้ความเห็นชอบ และสาม แม้กฎหมายไม่ต้องการเห็นชอบจาก ส.ส. แต่ก็ต้องการความเห็นชอบจาก ส.ว. อยู่ดี และสี่ ระยะเวลาใช้ได้แค่ 6 เดือนเท่านั้น และมีเงื่อนไขต่อว่า การใช้อำนาจตรงนี้ไม่สามารถใช้แก้ไขรัฐธรรมนูญได้

ถามว่ามีปัญหาไหม เป็นการให้อำนาจรัฐบาลมากไปหรือไม่ คำตอบคือ ยังมีสภาพของการถ่วงดุลอยู่ คือแยกการอภิปรายไม่ไว้วางใจกับการขอความไว้วางใจ ในช่วง 6 เดือนนี้ เมื่อสภาเห็นว่านายกรัฐมนตรีใช้อำนาจมากเกินไป ก็ยังมีกลไกขออภิปรายไม่ไว้วางใจได้ตลอดเวลา คือกลไกนี้จะสามารถใช้ได้เมื่อเกิดฝุ่นตลบมาก เช่น มี 3 ก๊กใหญ่ในสภา แต่ถ้าการเมืองสามารถรวมกันได้สองกลุ่ม ก็จะไม่เกิดขึ้นเลย

แต่ถ้ามีการอภิปรายไม่ไว้วางใจ แล้วเมื่อลงมติแล้วรัฐบาลแพ้ ก็จะมีนายกรัฐมนตรีคนใหม่ขึ้นมา คือการลงมติไม่ไว้วางใจของเยอรมันคือเมื่อจะอภิปรายไม่ไว้วางใจ ต้องมีคนมาเป็นนายกรัฐมนตรีต่อ ซึ่งรัฐธรรมนูญไทยก็รับหลักการนี้มา ทั้งนี้รัฐธรรมนูญเยอรมันตรากฎหมายไว้เพื่อให้รัฐบาลเสียงข้างน้อยสามารถทำงานต่อไปได้จริงๆ อย่างไรก็ตามยังไม่เคยมีการใช้กรณีนี้ เป็นเพียงการเขียนเผื่อไว้เฉยๆ

 

สภาผู้แทนราษฎรเยอรมัน

สภาผู้แทนราษฎร รัฐธรรมนูญระบุว่าต้องมาจากการเลือกตั้ง แต่ในรัฐธรรมนูญไม่ได้เขียนว่าระบบเลือกตั้งเป็นอย่างไร แต่กล่าวถึงสิทธิการเลือกตั้งของประชาชน ต้องใช้โดย เสรี ทั่วไป เสมอภาค และลับ

ถ้าเทียบกับรัฐธรรมนูญฉบับก่อน คือรัฐธรรมนูญไวมาร์ ระบุไว้ชัดว่าการเลือกตั้งเป็นระบบสัดส่วน แต่ในรัฐธรรมนูญปัจจุบันของเยอรมันไม่ได้เขียนไว้ชัด เขาให้ ส.ส. ตัดสินใจเอาเอง และศาลรัฐธรรมนูญเคยวินิจฉัยว่า ถ้า ส.ส. จะเลือกระบบเสียงข้างมากเด็ดขาดก็ได้ จะใช้ระบบสัดส่วนก็ได้ จะใช้ระบบผสมแบบที่ใช้ในปัจจุบันก็ได้ แต่ถ้าเลือกแล้ว จะต้องไม่กระทบต่อหลักการลักษณะสิทธิเลือกตั้ง 5 อย่าง ที่รัฐธรรมนูญรับรองเอาไว้ คือแต่ละอันมีข้อดีข้อเสียของมันเอง เราไม่สามารถบอกได้ว่าอันนี้ดีที่สุด แม้แต่องค์กรระหว่างประเทศวิเคราะห์เรื่องเลือกตั้ง ก็บอกเหมือนกันว่าระบบเลือกตั้งแต่ละที่มีอำนาจตัดสินใจเป็นเรื่องทางประวัติศาสตร์ ไม่สามารถระบุได้ว่าที่นี่ดีที่สุด แล้วระบบอื่นแย่หมด

คือเรื่องนี้เขาเคารพกัน ถ้าคุณใช้ระบบไหนแล้วทำงานได้ก็ทำไป อย่างล่าสุดในการเลือกตั้งของอังกฤษ สัดส่วนคะแนนเลือกตั้งแต่ละพรรคได้ 30% นิดๆ ทั้งนั้น แต่คะแนน ส.ส. ที่ได้ก็ต่างกัน เพราะใช้ระบบเสียงข้างมากธรรมดาคือใช้แบบแบ่งเขต ก็ไม่ได้มีใครว่าระบบไม่ดี เพราะเป็นกติกาล่วงหน้าที่วางไว้ เพียงแต่ถ้าจะปฏิรูปจะปรับปรุงก็ทำได้

ส่วนสภาผู้แทนมลรัฐ แต่ละมลรัฐจะส่งผู้แทนเข้ามา ในรัฐธรรมนูญจะเขียนว่าแต่ละรัฐจะมีผู้แทนมลรัฐได้กี่คน

 

ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน

ศาลรัฐธรรมนูญ ถือเป็นองค์กรที่มีอำนาจมาก เพราะตัดสินคดีสำคัญหลายเรื่อง อิทธิพลไม่ได้มีแค่เยอรมัน แต่มีอิทธิพลในยุโรปด้วย โดยศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน มาจากการเลือกโดย ส.ส.ครึ่งหนึ่ง วุฒิสภาครึ่งนึง ในรัฐธรรมนูญเขียนไว้ว่าประกอบด้วยผู้พิพากษา ในกฎหมายลูก ระบุว่าต้องได้เสียง 2 ใน 3

ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันมีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย โดยเป็นการตรวจหลังประกาศใช้ เพราะถือว่าตราบใดยังไม่ประกาศใช้ ก็ยังไม่กระทบสิทธิ ขณะที่ฝรั่งเศส จะเป็นการตรวจสอบก่อน เพราะเมื่อประกาศใช้จะถือว่าเป็นเจตจำนงของประชาชนแล้ว

 

การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเยอรมัน เรื่องที่แก้ไขได้ และเรื่องที่แก้ไขไม่ได้

การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเยอรมันอยู่ในระดับเดียวกับการตรากฎหมายปกติ ไม่ได้ถูกจัดเป็นลำดับชั้นเหมือนไทย แต่เขียนชัดแจ้งว่าเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่ออกกฎหมายขึ้นมาเรียกหลอกๆ ว่าเป็นอย่างอื่นแต่มีผลกระทบต่อเนื้อหาในรัฐธรรมนูญ

อย่างไรก็ตาม มีเนื้อหาที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ คือเรื่องสหพันธรัฐ สาธารณรัฐ และมาตราหนึ่ง ที่รับรองและรับรู้เรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิมนุษยชนและสิทธิขั้นพื้นฐาน มาตรา 20 เรื่องหลัก 5 ประการ เหล่านี้ไม่สามารถแก้ไขได้ ถ้ามีการแก้ไข หรือประกาศใช้ไปก่อน ก็ถูกตรวจสอบตามปกติ เช่น มีคนร้องโดยตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญ

ส่วนรัฐธรรมนูญไทยนั้น มีการอ้างถึงรัฐธรรมนูญเยอรมัน แต่เนื้อหาเป็นคนละเรื่องกัน เช่น ในมาตรา 68 และ 69 อยู่ในหมวดสิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ มีคล้ายๆ กันในเยอรมัน แต่การใช้การอธิบายคนละเรื่องโดยสิ้นเชิง

มาตรา 18 รัฐธรรมนูญเยอรมัน กล่าวถึงการสูญไปซึ่งสิทธิขั้นพื้นฐาน หากมีการใช้สิทธิล้มล้างระบอบการปกครองประชาธิปไตย ให้ศาลรัฐธรรมนูญประกาศไม่ให้บุคคลนั้นได้รับการคุ้มครองตามสิทธิที่รัฐธรรมนูญรับรอง หรือเท่ากับสิทธิเสีย แต่เจ้าหน้าที่ของรัฐก็ยังมีหน้าที่ที่ต้องผูกพันตามกฎหมาย

แต่ของไทย เป็นสิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ ซึ่งไม่มีที่ไหนในโลก เพราะรัฐธรรมนูญต้องเขียนกลไกเพื่อปกป้องตัวเองได้ ไม่ใช่เรื่องโยนให้เป็นสิทธิของคน

กรณีมาตรา 68 สิทธิต่อต้านโดยสันติวิธีตามรัฐธรรมนูญไทย เมื่อเทียบกับในรัฐธรรมนูญเยอรมัน มาตรา 20 วรรค 4 ระบุถึงสิทธิต่อต้านขัดขืนผู้พยายามล้มล้างระบอบรัฐธรรมนูญหากไม่มีหนทางเยียวยาอื่น ถือเป็นการใช้เพื่อคุ้มครองรัฐธรรมนูญในสภาวะที่ไม่มีรัฐธรรมนูญ หมายความว่า ถ้ารัฐธรรมนูญถูกฉีก แล้วมีการต่อต้านแล้วฟื้นฟูระบอบเดิมได้ อะไรที่ผิดตอนนั้น ก็สามารถอ้างเป็นอำนาจที่กระทำได้

 

ระบบเลือกตั้ง และการออกแบบระบบบัญชีรายชื่อ

บางคนถึงขนาดบอกว่า ระบบเลือกตั้งในรัฐธรรมนูญเยอรมันปัจจุบันสร้างขึ้นเป็นปฏิกิริยากับการขึ้นสู่อำนาจของฮิตเลอร์ ซึ่งไม่ถูก เพราะแก่นของระบบเยอรมันปัจจุบันคือ ระบบสัดส่วน ซึ่งใช้มาตั้งแต่สมัยฮิตเลอร์ โดยมีส่วนที่พัฒนาขึ้นมา คือเกณฑ์คะแนนขั้นต่ำ 5%

คือระบบสัดส่วนเพียวๆ ไม่ได้มีกรอบขั้นต่ำและพรรคการเมืองจะเข้าไปเยอะมาก และ ไม่ได้บอกว่า มี ส.ส.กี่คน เช่น สมมติได้เสียง 50,000 ได้ ส.ส. 1 คน ก็จะมีพรรคเล็กพรรคน้อยจำนวนมาก ในระบบใหม่ เพื่อให้รัฐสภาทำงานได้อย่างมีประสิทธิภาพ ต้องมี 5% อย่างน้อยต้องมีการรวมกลุ่มมาก่อน

ระบบปัจจุบันของเยอรมัน คือระบบสัดส่วนที่รวมถึงการกำหนดตัวบุคคล แก่นคือระบบสัดส่วน แต่คนสามารถเลือกผู้แทนระบบแบ่งเขตเข้าไปเสียบในโควต้าสัดส่วน คือเยอรมันหลังสงครามเถียงกัน และได้ข้อสรุปว่า ระบบสัดส่วนเป็นระบบที่ดี แต่ต้องการให้มีส่วนร่วมในการกำหนดตัว ส.ส.ด้วย ไม่ใช่เฉพาะพรรค ก็เลยแบ่งว่าครึ่งหนึ่งเป็น ส.ส.แบ่งเขต ครึ่งหนึ่งเป็น ส.ส.บัญชีรายชื่อ

โดยมีสองหลักการใหญ่คือ หลักการประชาธิปไตยกับหลักสหพันธรัฐ การออกแบบโครงสร้างต้องคำนึงถึงหลักการประชาธิปไตยกับหลักสหพันธรัฐ และอยู่ในกรอบที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ เรื่องสิทธิเลือกตั้ง โดยเสรี (มีอำนาจตัดสินใจด้วยตัวเอง) ทั่วไป (ทุกคนมีสิทธิเลือกตั้ง) โดยตรง (ไม่ใช่เลือกตั้งโดยอ้อม) เสมอภาค (ทุกคะแนนมีค่าเท่ากัน) และลับ (การลงคะแนนต้องไม่มีใครรู้)

การออกแบบ แบ่งเป็น 299 ที่นั่งจากระบบแบ่งเขต และอย่างน้อย 299 ที่นั่งจากระบบบัญชีรายชื่อ

การคำนวณ เอาคะแนนที่เลือกพรรคทั้งหมด มาคำนวณที่นั่งพรรคในสภา สมมติจาก 598 ได้ 10% ก็จะได้ 59 ปัดเป็นได้ที่นั่งในสภา 60 คน แล้วไปดูว่าจากแบ่งเขต 250 คนได้ที่นั่งไปแล้วกี่คน ถ้าได้ที่นั่งเกิน 60 ก็ให้เป็นเท่านั้น คือมีที่นั่งแบบเกินส่วน แต่ถ้าไม่ถึงให้เพิ่มในบัญชีรายชื่อเข้ามา

แต่การเพิ่มในบัญชีรายชื่อของเยอรมัน มีลำดับอยู่ เพราะว่าคำนึงถึงสหพันธรัฐด้วย คือพอได้กรอบทั้งประเทศแล้ว สมมติพรรคนี้ทั้งประเทศได้ 60 คน ก็จะคำนวณต่อไปว่าพรรคนี้แต่ละมลรัฐได้กี่คน ซับซ้อนกว่าไทย

อย่างของไทย ในรัฐธรรมนูญปี 2550 แบ่งออกเป็น 6 ภาค แต่จะเขียนว่าเอาทั้ง 6 อันมารวมกัน แล้วไปหักกับ ส.ส.เขตทั้งประเทศ นั่นคือ ให้นำคะแนนเสียงจากบัญชีรายชื่อจากทุกภาคมารวมกัน เพื่อหาสัดส่วนที่แต่ละพรรคการเมืองจะได้ทั้งประเทศ และให้นำจำนวนสมาชิกแบบแบ่งเขตเลือกตั้งที่พรรคการเมืองได้รับเลือกตั้ง มาเทียบกับสมาชิกแบบบัญชีรายชื่อที่จะพึงมีได้ เพื่อคำนวณว่าบัญชีรายชื่อได้เท่าไหร่แล้วค่อยกระจายกลับไปตาม 6 ภาค

แต่ของเยอรมัน เมื่อได้สัดส่วนทั้งประเทศมา เอาไปแบ่งเป็นภาคก่อน แล้วค่อยเอาภาคไปเทียบกับ ส.ส.เขตของแต่ละภาค

ความคิดของมันคือ เวลาคนเลือก ผมเลือกบัญชีรายชื่อของมลรัฐ คะแนนที่ผมเลือกมันต้องไม่ถูกทำลายไปเพราะที่นั่ง ส.ส.ในมลรัฐอื่น คือมันต้องมีคุณค่าในตัวมันเอง แต่ของไทย ที่นั่งอาจจะหายไปเพราะที่นั่ง ส.ส.ในที่อื่น อาจอธิบายได้ว่าเพราะเป็นรัฐเดี่ยว แต่ถ้าเป็นเช่นนั้นจริง ถามว่าทำไมต้องแบ่งเป็น 6 ส่วนอีก ในเมื่อต้องการให้เป็นบัญชีรายชื่ออันเดียวก็ทำได้

สอง เรื่องสมาชิกเกินส่วน คือได้ ส.ส.เขตมากกว่าจำนวนที่ควรจะได้ ของเยอรมัน มีประเด็นว่า ถ้ามีสมาชิกเกินส่วนมากๆ อาจจะทำให้การเลือกตั้งไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และขัดต่อหลักความเสมอภาคในการเลือกตั้งได้ เขาจึงมีการเกลี่ยส่วนกระจายส่วนให้เท่ากัน โดยสมมติว่ามีพรรคที่ได้สมาชิกเกินส่วน เยอรมันก็จะกระจายให้พรรคอื่นแถมไปด้วย แต่ของไทย มีเขียนไว้ว่าบัญชีรายชื่อให้มี 200 ถ้ามีเกินส่วนขยายได้เป็น 220 แต่ถ้าเกิน 220 ให้ตบให้เหลือ 220 ขณะที่ของเยอรมันไม่ได้เขียนไว้ว่าต้องมีกี่คน

กรณีของไทย จะมีปัญหาว่ามีพรรคหนึ่งได้สมาชิกเกินส่วนเยอะๆ แล้วทำให้ภาพรวมมันเกิน 220 พรรคอื่นก็จะซวยไปด้วย แบบนี้ไม่มีเหตุผล มันขัดกับระบบของมันเอง

เรื่องที่เขาลอกมา หลายอันปรับเป็นแบบไทยๆ จนมันดูไม่เป็นระบบ ทั้งเรื่องแบ่งเป็น 6 ภาค แล้วไปคำนวณทั้งประเทศ แล้วจะแบ่งทำไมตั้งแต่แรก

ถ้าต้องการเน้นภูมิภาค ให้ทุกภาคได้มีสิทธิตัดสินใจ คือโดยปกติ คนร่างต้องรับผิดชอบกับที่ตัวเองเขียน เช่น 2540 สร้างรัฐบาลเข้มแข็ง ก็ต้องยอมรับผลเมื่อได้รัฐบาลเข้มแข็งมา ไม่ใช่บอกว่าเป็นเพราะรัฐธรรมนูญ ต้องฉีกรัฐธรรมนูญ ทีนี้ถ้าเราแบ่ง 6 ภาค แล้วต่อไป 6 ภาคพัฒนาขึ้น จริงๆ เข้มแข็งมากกว่าการเป็นแค่เขตเลือกตั้ง เขาจะยอมรับผลที่ตามมาได้ไหม

อีกข้อหนึ่งคือ เราบอกว่าเรามีสองคะแนน เลือกแบ่งเขตกับเลือกบัญชีรายชื่อ ของเยอรมัน มีบัตรเลือกตั้งใบเดียว เพราะต้องการให้คะแนนเสมอภาคกัน เช่น สมมติว่าเขาให้มีผู้สมัครแบบไม่สังกัดพรรคได้ แบบแบ่งเขตผมเลือกคนไม่สังกัดพรรค แบบบัญชีรายชื่อผมเลือกคนที่สังกัดพรรค ถ้าแยกบัตรกัน ความหมายมันคือผมสามารถเลือกผู้แทนได้สองคน ขณะที่คนอื่นๆ เขาเลือกผู้สมัครที่สังกัดพรรคกับเลือกผู้สมัครบัญชีรายชื่อพรรคหนึ่ง คนนี้เลือกผู้แทนได้แค่คนเดียว คือบัญชีรายชื่อที่สองเป็นตัวกำหนดสัดส่วนทั้งหมด แล้วการเลือกแบบแบ่งเขตของคนที่สังกัดพรรค มันเป็นการแค่เอาคนเข้าไปสวมในสัดส่วนบัญชีรายชื่อ แต่ถ้ามีคนสมัครอิสระหรือสมัครในนามพรรคที่ไม่ได้ลงบัญชีรายชื่อ ก็แปลว่าคนนี้ลอยลงมาโดดๆ แล้วคนที่เป็นแบบนี้เขาสามารถเลือกได้สองคน ซึ่งเยอรมันบอกว่ามันขัดหลักความเสมอภาค เขาเลยเขียนว่าคะแนนที่สองที่จะเอามาคิด ต้องไม่ใช่กรณีที่คุณเลือกผู้สมัครอิสระ หรือเลือกผู้สมัครที่พรรคการเมืองไม่ได้ลงแบบปาร์ตี้ลิสต์ ก็คือทำให้คะแนนที่สอง คุณมีสิทธิเลือกแค่คนเดียว คือคิดละเอียดขนาดนั้น

 

โอเพ่นลิสต์: เปรียบเทียบกับระบบบัญชีรายชื่อ

คณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญเสนอต่อสภาปฏิรูปว่าระบบนี้ก้าวหน้ากว่าเยอรมัน เพราะมีโอเพ่นลิสต์ แต่โอเพ่นลิสต์มีข้อดีคือให้คนเลือกคนในบัญชีรายชื่อได้ ไม่ใช่พรรคการเมืองอย่างเดียว ข้อเสียคือการแข่งขันของพรรคการเมือง เขตอาจจะใหญ่ รณรงค์หาเสียง พรรคอาจไม่เป็นเอกภาพ

ที่ใช้โอเพ่นลิสต์ มีแต่ประเทศที่ใช้ระบบสัดส่วนล้วนๆ เพราะระบบสัดส่วน โดยปกติไม่สามารถกำหนดตัวบุคคลได้ เลยจะให้คนได้ร่วมกำหนดสัดส่วน แต่หลังๆ มันไม่มีสัดส่วนที่เป็นเขตใหญ่ๆ ทั้งประเทศ คือถ้าเรานึกถึงของเราแต่ก่อนที่มีเขตเลือกตั้ง 3 คน นั่นก็คือระบบสัดส่วนที่แต่ละพรรคส่งไปได้คะแนนตามจำนวนพรรคที่ได้ แต่ของเราเป็นการเลือกตัวบุคคล แต่ของเขามันมีเขต สมมติว่าเขตมี 5 คน พรรคก็ส่งไป 5 คนแล้วเลือกสัดส่วน ทีนี้เมื่อไม่มีการเลือกตัวบุคคลเลยอนุญาตให้เขียนลงไปได้ ว่าจะจัดเรียงอย่างไร

ทำไมไม่สามารถใช้ในประเทศที่ใช้แบบเยอรมันได้ สาเหตุจากหนึ่ง ประโยชน์ของสัดส่วนคือทำให้คนสามารถเลือกตัวบุคคลได้ เขาต้องเข้าถึงผู้แทน แต่ถ้ามันเป็นเขตใหญ่ๆ เป็นมลรัฐ หรือเป็น 6 ภาคของไทย มันไม่ได้ประโยชน์อะไรเลย เพราะเป็นเขตใหญ่หาเสียงไม่ได้ เป็นการแข่งความนิยมกัน

สอง ระบบโอเพ่นลิสต์ที่ใช้ในระบบสัดส่วน เขาต้องการให้คนมีสิทธิเลือกตัวบุคคลด้วย ซึ่งระบบสัดส่วนผสมนั้นมีสิทธิเลือกตัวบุคคลอยู่แล้ว เมื่อได้เลือกตัวบุคคลแล้ว มาเพิ่มให้ได้เลือกในปาร์ตี้ลิสต์อีก ทำให้พรรคการเมืองต้องแข่งขัน ระบบไม่มีเสถียรภาพ มันไม่คุ้ม

และ สาม ตัวโอเพ่นลิสต์นั้นขัดกับระบบสัดส่วนผสมเอง เพราะระบบสัดส่วนผสม อาจจะมีกรณีที่มีสมาชิกเกินส่วนขึ้นมา คือได้บัญชีรายชื่อมาจำนวนหนึ่ง แต่ได้น้อยกว่าจำนวนแบ่งเขตที่ได้มาแล้ว ก็จะเอาตามที่ได้ตามแบ่งเขต สมมติมี 8 คนได้แบ่งเขตมาแล้ว 9 คนก็เป็น 8 คน ถ้าเราใช้โอเพ่นลิสต์ โอเพ่นลิสต์จะเขตใหญ่กว่า อาจมีความเป็นไปได้ที่คนในระบบบัญชีรายชื่อได้คะแนนเยอะมากๆ ยกตัวอย่างเช่น นาย ก.ได้คะแนนจากโอเพ่นลิสต์ที่เป็นผู้สมัครบัญชีรายชื่อ 1 ล้านคะแนน ในขณะที่พวกแบบแบ่งเขต เขตเล็กกว่าอาจจะได้คนละแสน แต่ 9 คนนี้ได้รับคะแนนเป็นผู้มีสิทธิได้เลือกตั้ง เพราะตัวระบบประกันให้ผู้สมัครแบบแบ่งเขตก่อน แต่คนที่อยู่ในบัญชีรายชื่อที่มีคนเลือก 1 ล้านคนไม่ได้เป็น แบบนี้จะเป็นระบบที่ประหลาดในตัว

จากคำถามที่ว่าถ้ารัฐธรรมนูญผ่าน ผลที่จะเกิดขึ้น ที่น่าเป็นห่วงที่สุดคือสิ่งใด ปูนเทพตอบว่า ถ้ารัฐธรรมนูญนี้ผ่าน แล้วได้รัฐบาลจากการเลือกตั้งโดยซีกนักการเมืองเก่า จะมีปัญหา เพราะมีกลไกขวาง ทำให้ทำงานไม่ได้ คล้ายรัฐธรรมนูญ 2550 ขณะที่หากได้รัฐบาลที่มาจากซีกเดียวกับองค์กรคุณธรรม ซูปเปอร์องค์กรตามรัฐธรรมนูญ นายกรัฐมนตรีคนนอก ภายใต้องค์กรคุณธรรม จะเป็นสังคมอุดมคุณธรรม ซึ่งต้องรอดูว่าจะเป็นได้สักกี่ปี

"ปัญหาของไทยที่ผ่านมาเรื่องการร่างรัฐธรรมนูญ คือ เราไม่เคยร่างรัฐธรรมนูญ ในความหมายที่มันเป็นรัฐธรรมนูญจริงๆ แบบตะวันตก แบบที่เป็นเอกสารพื้นฐานทางการเมืองการปกครองจริงๆ ถ้าเป็นจริงๆ ถ้าใช้รัฐธรรมนูญไปแล้ว เราต้องไม่สามารถจินตนาการได้ว่าถ้ารัฐธรรมนูญถูกฉีกแล้ว มันจะเป็นอย่างไร เพราะว่าฐานขององค์กรทั้งหมดเพราะมันจะพังพร้อมกับรัฐธรรมนูญ แต่ของไทย เราเขียนเท่าไหร่ก็ตาม เราไม่เคยตีกรอบองค์กรทั้งหมดในประเทศให้เข้ามาอยู่ตามรัฐธรรมนูญ มันมีสภาวะ มีพื้นที่ยกเว้นอยู่ตลอดเวลา"